Якщо в умовах особливого періоду військовослужбовець строкової служби самовільно залишає місце служби тривалістю до трьох діб, а інший військовослужбовець – до десяти діб, то це адміністративний проступок, передбачений ч. 4 ст. 172-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП).
Особливий період триває в Україні з 17 березня 2014 року.
Водночас самовільне залишення місця служби, вчинене військовослужбовцем в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, незалежно від тривалості, – це злочин, передбачений ч. 4 ст. 407 Кримінального кодексу України (КК).
Те саме діяння, вчинене в умовах воєнного стану, – злочин, передбачений ч. 5 ст. 407 КК.
Тож яка правова кваліфікація є правильною?
Що рекомендують експерти Ініціативи «Право в умовах війни»
Закон не передбачає точного й однозначного вирішення проблеми правової кваліфікації зазначеного правопорушення.
На практиці може застосовуватися положення ч. 2 ст. 9 КУпАП, згідно з яким адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені КУпАП, не настає, якщо вони за своїм характером тягнуть за собою відповідно до закону кримінальну відповідальність.
Проте найбільш прийнятим є її вирішення через визнання колізією кількох норм, які регулюють одне й те саме правове питання.
За такого підходу самовільне залишення місця служби:
- військовослужбовцем строкової служби тривалістю до трьох діб, а іншим військовослужбовцем до десяти діб під час особливого періоду треба кваліфікувати за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП;
- цими ж особами понад три доби / десять діб відповідно під час особливого періоду, крім воєнного стану, – за ч. 4 ст. 407 КК;
- цими ж особами понад три доби / десять діб відповідно в умовах воєнного стану, – за ч. 5 ст. 407 КК.
Правове обґрунтування
Загалом існує три варіанти вирішення проблеми.
Варіант А: розглядати ситуацію самовільного залишення місця служби в умовах особливого періоду під кутом зору конкуренції загальної і спеціальної норм, де частини 4 і 5 ст. 407 КК містять загальну норму (самовільне залишення місця служби незалежно від тривалості), а ч. 4 ст. 172-11 КУпАП спеціальну норму (самовільне залишення місця служби до трьох/десяти діб).
Тобто, якщо в умовах особливого періоду військовослужбовець строкової служби тривалістю до трьох діб, а інший військовослужбовець – до десяти діб, ухилялися від військової служби, – то відповідальність має наставати за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП. А якщо, відповідно, понад три доби чи понад десять діб, то за частинами 4 чи 5 ст. 407 КК.
Варіант Б (частина варіанту А): розглядати ситуацію самовільного залишення місця служби в умовах воєнного стану під кутом зору конкуренції загальної і спеціальної норм, де ч. 4 ст. 172-11 КУпАП є загальною нормою, а частина 5 ст. 407 КК – спеціальною.
Це можна пояснити тим, що воєнний стан є частиною (різновидом) особливого періоду. Відповідно, правопорушення кваліфікується за статтею, яка містить спеціальну норму.
Варіант В: розглядати ситуацію під кутом зору колізії норм. Стаття 407 КК діє в редакції Закону від 12 лютого 2015 р., а ст. 172-11 КУпАП – в редакції більш нового Закону, що діє в редакції Закону від 16 березня 2017 р.
Оскільки обидва закони регулюють одне питання залишення місця служби в особливий період, то застосуванню підлягає більш новий закон, тобто ч. 4 ст. 172-11 КУпАП.
Таке вирішення проблеми є більш правильним і з урахуванням принципу юридичної визначеності як елементу верховенства права, через призму якого (принципу) у цьому випадку слід застосовувати положення статті 62 Конституції України «Обвинувачення не може ґрунтуватися… на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь».
Якщо держава уповноважує певні органи доводити вину особи у вчиненні правопорушення, то перед цим законодавець принаймні повинен чітко й однозначно визначити, у чому саме має бути доведена ця вина, тобто у якого виду правопорушенні – кримінальному чи адміністративному.
Спеціально для Ініціативи «Право в умовах війни»
підготував Микола Хавронюк
